浅谈专利侵权赔偿数额
引言
专利侵权诉讼中，被认定侵权的被告需要承担相应的民事责任，其中损害赔偿是该民事责任形式中的重要内容之一，专利侵权赔偿数额也就成为原被告争议焦点之一，尽管我国《专利法》第六十五条规定了四种赔偿数额确定的方法，由于当事人的举证存在难度以及法条没有细化等原因，在司法实践中，专利侵权赔偿数额的确定还存在许多问题。
一、确定专利侵权赔偿数额的四种方法
专利侵权诉讼中，赔偿数额不能过低，过低则起不到设立专利法制度的初衷——促进科技创新；赔偿数额也不能过高，过高会引发诉权的滥用，最终损害正常运行的市场经济。对此，《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
该法条确定了四种赔偿数额的确定方式及计算方法，结合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条的规定，分别是：
第一种，实际损失确定方式：根据因侵权人的侵权产品所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算，计算出来的是销售利润，能反映权利人最直接、最准确的损失，因此，利用这种方法确定的赔偿数额能达到民法上填平的目的。
第二种，侵权获利确定方式：根据侵权产品在市场上的销售总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算，计算出来的是侵权的销售利润，相当于计算实际损失的一种变通，也能达到填平的目的。
第三种，许可使用费确定方式：按照专利的许可使用费的倍数合理确定。
第四种，酌情确定方式：若实际损失、侵权获利、许可使用费均难以确定，则根据专利类型、侵权行为性质和情节确定赔偿数额，上限为100万元，下限为1万元。
以上四种确定方法的适用顺序是法定的，只有在无法适用前一种方法的情况下才会适用后一种方法。
二、四种确定方法在司法实践中存在的问题
1.实际损失确定方式存在的问题
在适用实际损失确定方式时，原告需要证明其专利产品销量的下降是因为侵权行为所致，但是在实践中，专利产品销量下降的原因是多方面的，例如，产品的质量、季节性因素等，如果市场上还存在非侵权的其他可替代产品，情况则会更加复杂。基于填平原则，实际损失确定方式作为最能实现实质正义的方式，却由于这些原因，在司法实践中难以操作，因此，在专利侵权诉讼中权利人选择使用该方法来证明自身受到的损失很少，最终能够得到法院支持的更少，只有在极少的特定案情中，才会获得支持，例如，在（2012）辽民三终字第688号案中，原被告正好为同一公司提供相同的产品，由此，被告为同一公司提供的产品数量被认定为专利产品销售下降的数量，再结合会计师事务所出具的能证明产品利润的审计报告，成功证明了其实际损失。综上，实际损失确定方式，由于司法解释缺乏明确的操作指引以及对原告的举证能力要求过高，在司法实践中难以被采用。
2.侵权获利确定方式存在的问题
适用侵权获利确定方式时，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告需要举证证明被控侵权产品的销售数量以及合理的利润，而这些证据均处于被告的实际掌控之下，尽管原告可以申请法院证据保全，但是当被告做假账向法院提供不真实的营销资料和财务账册时，或者法院保全的财务账目不完整时，很难取得预想的效果。此外，申请法院证据保全需要提供担保以及需要聘请专业机构进行审计会产生额外成本。由于上述原因，在司法实践中采用侵权获利确定方式来主张权利的权利人不多，在笔者接触过的案件中，大约有10%的权利人选择侵权获利确定方式，然而最终得到法院认可的几乎没有。
3.许可使用费确定方式存在的问题
适用许可使用费确定方式对于原告来说，举证负担是最轻，相关的资料也基本上处于原告支配之下，只要存在真实的许可合同且实际履行，再结合许可费的支付凭证，法院一般会支持原告的许可费倍数确定赔偿数额的请求。根据最高人民法院的司法解释，法院可根据许可使用费的1-3倍确定赔偿数额，但是在实践中，专利许可存在独占许可、排他许可和普通许可之分，不同的许可方式，其许可使用费是不同的，且差异很大，此外，专利的类型、许可使用时间的长短、许可使用的范围均是影响许可使用费多少的重要因素。因此，笼统地仅以许可使用费的1-3倍确定赔偿数额，会导致有些判决赔偿数额过低，不能起到填平的目的，对权利人不公平；有些判决赔偿数额过高，突破了填平原则，带有惩罚性质，对侵权者不公平。
4.酌情确定方式存在的问题
酌情确定方式是一种兜底的方法，当实际损失确定方式、侵权获利确定方式以及许可使用费确定方式均无法确定赔偿数额时，则适用酌情确定方式，在司法实践中，绝大多数案件是使用酌情确定方式来确定赔偿数额。但是专利法第六十五条第二款仅仅是粗线条地规定根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，首先，这一范围太宽且没有根据专利权类型进行细化，从某种程度上就给了法官较大的自由裁量权，容易出现专利侵权损害赔偿不是取决于案件的客观事实和依据，而是取决于法官对于案件的总体印象的现象，这就导致不同法院之间以及同一法院不同法官之间针对同样的侵权事实作出判决千差万别，司法横向难以统一，笔者办理过的有关电动伸缩门的实用新型专利系列侵权案，在广东地区赔偿数额达到十几万，而在广西地区赔偿数额在五万元以下，相差很大；其次，专利技术开发成本、专利获得的难易程度、专利本身的价值以及专利技术对产品产生的价值提升等方面都是法官在酌情确定赔偿数额时应当考虑的因素，而在专利法及司法解释中均未提及，如果法官在酌情时不考虑这些因素，势必导致酌情赔偿数额过低，不能真正有效地保护权利人的正当利益，会对专利的发明创造者某种程度的打击，影响发明创造的积极性，这与专利法的立法宗旨促进科技创新相违背。
三、对司法实践的一些建议
1.适当地降低权利人在实际损失确定方式和侵权获利确定方式中的证明责任
由于专利法第六十五条以及司法解释对于实际损失确定方式和侵权获利确定方式所设立的适用条件过于苛刻，导致权利人即使竭尽全力仍无法得到法院的支持。实际损失确定方式和侵权获利确定方式确定的赔偿数额最能实现实质正义，因此，有必要通过司法解释来对此两种方式作出一些指引，以适当降低权利人的证明责任。具体而言，在实际损失确定方式中，权利人只要能够证明专利产品销售量的减少从时间和数量上能够与侵权产品的出现时间和大致销售数量大致吻合，就应当认定专利销售数量的减少是侵权行为所导致的，侵权人对此有异议，应当提供证据予以证明，这样相对地降低了权利人的举证难度，因此，有关专利产品的销售报表和财务账册均在权利人的支配之下；在侵权获利确定方式中，只要权利人证明了侵权产品的数量，侵权时间、侵权范围以及利润情况等其他事实的举证责任应当转移，如果侵权人不提交相关的证据，则可适用《最高人民法院关于民事证据的若干规定》的第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”认定权利人主张侵权产品的数量成立，再以专利产品的合理利润来计算权利人的损失，这样操作也是符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款的规定。
2.细化专利许可使用费确定方式
首先，根据专利的类型，通过司法解释细化合理倍数的范围，以体现不同类型的专利，合理倍数的范围不同；其次，将专利许可使用费转化为以年计的许可使用费，以年化的专利许可使用费为基准，再结合侵权时间的长短和合理的倍数来确定赔偿数额。
3.细化酌情确定方式
不同类型的专利含金量存在区别，一般地，发明专利的含金量要比实用新型专利和外观设计专利的含金量高，因此，可以根据专利的类型通过司法解释细化各种类型专利的酌情赔偿数额的范围，以防止法官对自由裁量权的滥用，这是其一；其二，通过司法解释将法定赔偿应当参考因素的各种具体情形采用列举或者划分范围的方式明确，例如参考专利自身价值的因素时，可将酌情赔偿数额的范围确定为不得低于专利价值的百分之几，这样能有效防止法官对自由裁量权的滥用。
结语
本文分析了专利法第六十五条所规定的四种赔偿数额确定方式在司法实践中的应用及存在的问题，进一步的结合司法实践中的存在的问题提出了一些建议。
