建设工程施工合同无效的法律分析

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建设工程施工合同作为主体关系和内容复杂的合同类型，合同的效力问题涉及各个方面，是该合同类型研究中的基础问题，建设工程施工合同无效时的处理则是法律实务中经常面对的问题。而建设工程施工合同一旦被认定无效，其法律后果将直接影响当事人的合同预期及最终责任承担，特别是在工程造价和工程款的认定、工期索赔、质量索赔、违法所得处理和违约责任承担等方面造成重大影响。因此，如何处理建设工程施工合同无效时的法律纠纷，有效解决建设工程施工合同无效时的法律问题，对司法实务工作具有重要意义，笔者将结合法律实践，探析建设工程施工合同无效时的法律实务问题。

关于建设工程施工合同无效的规定，在《最高人民法院关于审理最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）等相关法律法规中已有明确规定。根据现行有效的相关法律法规，建设工程施工合同（另含部分设计、采购、监理等合同）无效情形如下：

根据《建筑法》第十三条、《建设工程司法解释》第一条，合同主体不适格导致建设工程施工合同无效的情形有：

1.承包人未取得建筑施工企业资质的；

2.承包人超越资质等级的；

3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即所谓的“挂靠”。

案例一：重庆一建建设集团有限公司、重庆博恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2018）最高法民申209号

根据《建设工程司法解释》第一条第二款之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，合同应认定为无效。本案中，案涉项目的技术负责人、财务负责人以及其他主要管理人员均没有与一建建设公司签订书面劳动合同，而部分管理人员虽然签订了劳动合同，但没有单位为其缴纳社会保险的记录，工资也是由项目部发放。虽然一建建设公司申请再审称，贵州分公司与技术、财务人员均签订了书面劳动合同，但一建建设公司未举示相关的书面劳动合同，即使能够举示书面劳动合同，也未举示缴纳社会保险的相关记录，因此原判决认定上述人员与一建建设公司没有劳动关系并无不当。由于负责工程施工的技术、财务及管理人员均不是一建建设公司的员工，一建建设公司对案涉工程未尽到质量监管、财务管理、人员管理的职责，故原判决认定系挂靠施工，案涉施工合同无效并无不当。

1.依法必须招标的工程项目的，未经招投标的

根据《招标投标法》第三条规定，必须招标的项目包括：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

（2）全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2.必须招标的工程项目中标无效的

根据《招标投标法》中标无效包括以下情形：

（1）招标泄露标的

招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底影响中标结果的，中标无效。

（2）围标、串标

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

（3）借用他人名义投标

投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

（4）招标代理机构泄露招标资料

招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果，并且中标人为受益人的，中标无效。

（5）招标、投标方私下接触

招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。

（6）违法确定或更换评标专家

招标人违法确定或者更换评标委员会成员，其作出的评审决定无效。

3. 低于成本价中标

《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。低于成本价中标、施工，施工企业为赚取利润势必采取扣克建筑工人工资、采购不合格或不符合工程建设要求的建筑材料等方式，将严重影响建设工程质量，一旦投入使用必将影响建筑工程所有人、使用人等的合法权益，因此，低于成本价中标签订的建设工程施工合同为无效合同。

案例二：重庆栩宽房地产开发有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2018）最高法民申455号

栩宽地产公司并非国有企业，案涉项目未使用国有企业自有资金投资。栩宽地产公司称案涉项目包括超高层酒店和商品住宅，但根据国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，超高层酒店不属于必须招投标范围。虽然根据上述规定，商品住宅工程属于必须招投标的工程范围，但因案涉项目未使用国有资金投资或有国有资金占控股或主导地位的情形，故不属于应当公开招标的项目。即使案涉项目邀标过程中存在不规范行为，也不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的可致中标无效的情形。

案例三：宜昌宏信房地产有限公司、四川省泸县建筑安装工程总公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2018）最高法民申89号

案涉工程造价远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关标准，且酒店作为开放空间，为不特定人群提供服务，其安全性相对于商品住宅等项目更需要以招投标方式实现安全和质量保障。二审判决认定案涉项目涉及社会公共利益而必须招标，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同无效的相关规定，认定本案《施工合同》及“备案合同”无效，适用法律并无不当。

1.转包

根据《合同法》第二百七十二条、《建筑法》二十八条、《建设工程质量管理条例》第七十八条，转包的具体情形为：

（1）承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程发包给他人；

（2）承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义发包给其他单位承包的；

（图片来源网络）

（3）分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

2.违法分包

根据《合同法》第二百七十二条、《建筑法》二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条，分包的具体情形为：

（1）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

（2）建设工程施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分专业工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位的；

（4）分包单位将其承包的工程再行分包的。

（一）工程竣工验收合格的，承包人可以要求参照无效合同的约定支付工程价款；但经修复而验收合格的，修复费用应当由承包人承担

《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条第（一）项规定：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

这一条有四个核心点应当注意：

1.建设工程应当经竣工验收合格,未经验收合格的建设工程不在此列；

2.工程价款付款请求权人为承包人，发包人应当没有权利选择付款的标准；

3.参照合同约定支付工程价款，而非按照合同约定支付工程价款,最终支付的工程款金额不一定为合同约定的价款。

4.建设工程经修复且经骏工验收合格的，修复费用可由承包人承担。

（二）未能竣工验收合格的工程，可不予支付工程款

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

（三）发包人有过错的也应当承担相应的民事责任

根据最高人民法院《建设工程司法解释》第三条第（二）款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《建设工程司法解释》第十六条第（三）款规定建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

这一条款需要从三个方面理解：

1.有效的建设工程施工合同，发包人如果有过错的，应当承担相应的民事责任；

2.无效的建设工程施工合同，发包人如果有过错的也应当承担相应的民事责任；

3.这里所指的造成的损失可能是给发包人造成的损失，也有可能是给承包人造成的损失，也有可能是双方均有损失，无论是哪一方的损失均应当按过错责任确定相应的民事责任。

（四）人民法院可收缴当事人已经取得的非法所得

根据最高人民法院《建设工程司法解释》第四条： 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《民法通则》第一百三十四条第（二）款规定：人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

（五）合同无效，但工程经竣工验收合格或交付使用，但合同价款约定不明的，应当按工程定额、工程量对工程造价进行鉴定，以鉴定结果确定工程价款

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》三十二条规定：当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。

（六）合同无效，工程竣工验收合格，发包人要求扣除工程折价款中所含利润的，人民法院不予支持

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十七条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。

（一）建设工程施工合同无效，发包人与承包人达成的结算协议有效

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》七条规定：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。

（二）建设工程施工合同无效后工程价款的结算方式

1.折价补偿原则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的是建设工程施工合同无效后结算工程价款的一般原则，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求发包人参照合同约定支付工程价款的，可按照折价补偿原则进行结算。

2.参照无效合同价款约定

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

根据最高人民法院(2016)最高法民申3153号“黑龙江省八建建筑工程有限责任公司与昆明有色冶金设计研究院股份公司、大兴安岭云冶矿业开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案”的论证意见，黑龙江八建公司与昆明冶金公司签订的《建设工程施工合同》无效，但是，涉案建设工程已竣工验收合格，《建设工程施工合同》明确约定合同价款为审定结算价乘以92%，该约定为双方关于工程价款结算的具体约定，昆明冶金公司应当参照合同约定支付黑龙江八建公司工程款。

《合同法》第二百八十六条规定了建设工程优先受偿权的制度：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。优先受偿权在理论界有着诸多讨论，包括留置权论、抵押权论、优先受偿权论等，但无论何种理论，理论与实务界的主流观点都肯定了建设工程承包人对工程价款所享有的的优先受偿权。

（图片来源网络）

根据最高人民法院在（2014）民一终字第61号“博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷案”的论证意见，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应该支持。

浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二答：建设工程合同无效，但工程经竣工验收合同，承包人可以主张工程价款优先受偿权。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见一》五、工程价款优先受偿权的保护：17.建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。