昆山砍人案—正当防卫再思考
尚法 勤勉 精专 共赢
国内社会的热点新闻，如走马观花般，令人目不暇接。疫苗事件在全民愤怒中，随着几名高官被处理而悄然无声；洪水褪去，寿光灾情也变得无人问津。人们还未擦干因顺风车而逝去年轻生命的泪水，目光便被江苏昆山市的龙哥所吸引。非机动车道上，龙哥的宝马被电动车挡道。龙哥是何等人物，推搡过后还觉得不过瘾。赤裸着纹身，龙哥借着酒气拔刀追砍，奈何刀功不精，竟然失手将砍刀掉落。电动车主捡起砍刀后，龙哥一退再退，终究再无可退。
2018年8月，龙哥本命年卒，逝年36岁。人们唏嘘不已，纷纷表示愿天堂不再有电动车。
（案发视频截图，图片来源网络）
正当防卫，是此次热点的关键词。
刑法规定第20条规定：
（1）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
（2）正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
（3）对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
看罢刑法规定，似乎和大多数人脑海中“正当防卫”并无差异。直白说，无故受到他人不法侵害，为保护自身利益，法律允许防卫人采取种种手段制止侵害。他人挥拳而来，我自可迎拳而上，正当防卫不就是正当的防卫嘛。
（图片来源网络）
然而，赤裸裸的现实给民众泼了一盆凉水。事发不久后，江苏检察发微博称，通过对100份生效判例的分析，遇到不法侵害时，别动手，最正确的姿势就是跑。自然，民众的思维并非法理逻辑，朴素的观念源于传统伦理道德，和欠债还钱、杀人偿命无本质区别。不过身为公诉人角色的检察院公然劝说民众三十六计，走为上策，让笔者也很是诧异。
只怕有时，跑并非易事。山东“于欢案”中，于欢和母亲被非法囚禁，即便报警也无济于事，侵害人甚至在于欢面前用下体羞辱其母亲。情绪崩溃的于欢在反抗时，致使一人死亡，两人重伤，一人轻伤。一审判决于欢犯故意伤害罪，处以无期徒刑。在一片舆论声中，二审认为于欢的防卫行为超出法律容许限度，于欢犯故意伤害罪，处以有期徒刑五年。
不难发现，司法实践中存在严重的“唯结果论”倾向，一旦防卫人在制止不法侵害的过程中造成对方重伤或死亡，很可能会被认定防卫过当，进而构成故意伤害罪。这种唯结果论的做法，明显背离了正当防卫的目的。
按照目前理论学说，正当防卫应符合以下几种构成要件：
（1）起因条件：不法侵害现实存在。
（2）时间条件：不法侵害正在进行，有正当防卫的紧迫性。
（3）主观条件：防卫人在防卫时应具有防卫认识和防卫意志。
（4）对象条件：防卫必须针对侵害人。
（5）限度条件：没有明显超过必要限度，也未因此造成重大损害的发生。
问题便出在了对限度条件的理解：正当防卫的必要限度应如何认定；何谓重大损害。
目前，相当说理论是较为合理的认定标准。正当防卫必要限度的判断应当以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度及后果等方面，不存在过于悬殊的差异。需注意，对不法侵害的后果判断要特别注意事前的判断视角，也即作为考量对象的是不法侵害行为所通常可能造成的损害，而不是最后实际造成的损害。龙哥提刀追砍，即对电动车主的生命安全有了极大威胁，电动车主拾刀防卫将其反杀，应当认定在防卫过程中不存在悬殊的差异。
对重大损害的理解，一般理论认为是指造成不法侵害人重伤护死亡。但在实务中，因防卫过当造成不法侵害人轻伤而被认定为故意伤害罪的情形也不在少数。笔者认为，必要限度和重大损害二者之间存在因果关系。只有防卫行为明显超过必要限度且造成不法侵害人重伤或死亡，才是所谓的重大损害。因为侵害的强度越大，防卫人就越需采取更为激烈的防卫方式。大数情况下，因为防卫人的抵御，不法侵害行为最后并未给防卫人造成明显的损害，而侵害人却有可能重伤甚至死亡。此时不能简单认定为防卫过当，而恰恰说明防卫人的防卫行为是成功的。昆山砍人案中的电动车主便是例证。
司法实践应对正当防卫予以“宽松”的适用条件，因为在面对不法侵害尤其是猝不及防的攻击时，防卫人要想制止不法侵害，就必须采取比不法侵害更为激烈的反抗手段。防卫人也并非先知，而是普通人，其不可能对未来发生的事情做出精准的预测，进而控制自己的防卫行为。
我们也应明确，在正当防卫的语境下，首先要考虑的是“如何让公民在遭遇不法侵害时能够有效地保护合法权益，而不是怎样才能充分周到地保护不法侵害人的利益”。过多的事后判断，脱离了一般人对防卫行为发生时的具体情形的可能认识，动辄就认定防卫行为构成防卫过当，这种马后炮式的做法只能让私力救济离我们越来越远，最后加重公力救济的负担。
所幸，昆山市公安局认定电动车主属于正当防卫，昆山砍人案已做出撤案处理。认定理由倒也简洁明了，该案满足了正当防卫前四个构成要件。至于是否超出必要限度，警方指明是对行凶的防卫，可以默认该案属于无限防卫的范畴。
（图片截自江苏检察在线公众号）
随着警方的一锤定音，民众纷纷觉得大快人心，此事也会火速降温直至淡出人们的视线。笔者倒希望，以后每一个正当防卫的案件，舆论的有无都不会影响司法的公正判断。至于龙哥的逝去，也非各位口中如此“活该”。任何情况下，生命的逝去，都不应成为大多数人狂欢的理由。传闻龙哥是“天安社”的成员，便有记者向天安社核心成员询问此事，对方回应我只知“刘海”，但不知刘海龙。龙哥兄弟所发的朋友圈，味同嚼蜡，甚至不如柳青的湖畔同学，对顺风车事件所发安慰之言来的情真意切。
凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，以上。
