广东金桥百信律师事务所

为保护实际施工人而突破合同相对性原则之分析

尚法勤勉精专共赢

新闻上、传闻中、甚至于你我身边，农民工因“无良”转包人或分包人的欺骗、诈骗、携款潜逃而陷入“求薪无门”悲惨境地的现象屡见不鲜。如何保护实际施工人的切实利益？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十六条第二、三款提供了救济之手——通过突破合同相对性原则允许实际施工人以发包人为被告直接主张权利。笔者将基于对该规定的解剖式解读，结合法律实践，浅析建设工程施工合同纠纷中实际施工人突破合同相对性原则而直接向发包人主张权利问题。、

一

《建设工程施工合同司法解释》

第二十六条第二、三款的规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二、三款规定：“ 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本条第二、三款是建设工程施工合同领域内对合同相对性原则的一个难得的突破。然而，该规定虽旨在保护实际施工人的利益，有利于减少客观实践中农民工“血泪讨薪”的现象，但在最高法及各地法院的深入解释及法律实践中，往往把坚持合同相对性原则作为一般，突破合同相对性原则作为例外。因而，准确把握本条第二、三款的内涵尤显重要。

二

关键词解读

——理解适用该规定之前提

为准确理解、适用本条第二、三款的规定，明确核心概念及条文内关键词的界定必然是首要任务。

1.合同相对性原则

“合同相对性是指合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。”这是学界的普遍观点。

《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本条是合同相对性原则在《合同法》中的直接体现。

参照上述界定，合同相对性原则的突破在本文的论述中体现为实际施工人突破其与转包人或违法分包人签订的合同而直接向合同第三人即发包人主张权利。

2.发包人

《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”由此可见，“发包人”即为建设单位。

3.实际施工人

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》指出，“此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。”

（图片来源网络）

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条也对“实际施工人”作出了界定：“《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”

由此可见，“实际施工人”概念的界定为《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款的适用创设了重要的前提条件及限制，这一点将在下文进行进一步的论述。

三

《建设工程施工合同司法解释》

第二十六条第二、三款的适用条件及限制

近些年来，该规定的适用在保证农民工薪酬方面确有成效，但这仍然超越了《合同法》规定的两种突破合同相对性原则的情形（即代位权和撤销权），是对合同相对性原则的一次冲击，即对合同存在基础的冲击，最终将对社会交易自由意志产生影响，不利于社会经济秩序之稳定。

因而，近些年来，最高院及各地法院均倡导回归理性，严格明确该规定的适用条件及限制，如2011年 “全国民事审判工作会议纪要”第二十八条中明确提出：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

在司法实践中，法院往往在对实际施工人及社会利益进行有效保护的同时，总体上尽可能坚持合同的相对性原则以维护社会交易秩序与效率。

1.主体限制

由该规定之表述可得，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款的适用的民事主体包含作为原告的“实际施工人”及作为被告的“发包人”，关于两者的界定必须严格依据前文相关法律法规及文件所作出的权威定义：“实际施工人”是无效合同中实际干活的单位或者个人，而“发包人”即为建设单位。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》也明确指出，不准许借用实际施工人的名义，以适用解释第二十六条第二款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。由此及彼，在司法实践中应当准确核对案件的民事主体是否符合“实际施工人”与“发包人”，进行明确严格的界定，进而才能适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款的规定突破合同相对性原则。如最高人民法院（2016）最高法民申3374号“河南嘉瑞置业有限公司、赵永彬建设工程合同纠纷再审审查与审判监督”一案中，法院首先对“实际施工人”及“发包人”进行了明确的界定。

2.合同无效——前提限制之一

《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款使用了“实际施工人”一词，即表明该规定适用的前提是合同无效。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》明确指出适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。需要强调的是，其他相关法律法规，如《合同法》、《建筑法》等，在表述承包人概念时没有出现过“实际施工人”的表述。因此，使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同的当事人，合同无效的情形包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。

为何建设工程施工合同在合同无效情形下可以突破合同的相对性原则？

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》为我们指出了答案：施工合同与其他合同相比较而言，具有特殊性，特殊在于转包、违法分包合同与上手总承包合同比较而言，虽然属于两个独立的法律关系，但他们之间具有牵连关系。像转包合同与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同。转包人、违法分包人为上手和下手两份合同的当事人，这些特征的存在为无效合同突破相对性后的处理方案打下了一定的基础。

（图片来源网络）

简而言之，合同无效是适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款规定的前提限制之一。

3.起诉非发包人不能保障实际施工人的权利——前提限制之二

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》指出：“只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”现任最高院第二巡回法庭副庭长冯小光法官，同时也是《建设工程施工合同司法解释》主笔之一，在《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》一文中也使用了相同的表述。因此，对于《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款规定的适用必须是在非此不可，实际施工人无法通过其他方式获取救济时方能适用。

换而言之，该规定应成为“杀手锏”般的存在，如非必要，应尽可能依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”解决纠纷，坚持合同的相对性原则，以维护社会交易秩序的稳定。

同时，若实际施工人作为原告欲适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款的规定，应对“实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形”进行举证，例如山东省高级人民法院（2016）鲁民终1046号“杜玉荣、梁斌与信邦建设工程有限公司、本溪钢铁（集团）第二建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审案”采纳了此种判断方法。

四

举证责任

1.一般规定

根据“谁主张，谁举证”原则，实际施工人直接向发包人主张权利，要求其在欠付工程款范围内承担责任，则应当由实际施工人对上述《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款的适用限制及发包人存在可能“欠付工程款”的情形承担主要的举证责任。

最高法（2015）民申字第120号“岳阳弘达路桥建设有限公司与核工业长沙中南建设工程集团公司、李术尧建设工程合同纠纷案”中，最高法认为，弘达路桥公司应证明其实际施工人地位，并提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，方能够突破合同的相对性原则，适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款的规定。

2.地方规定

在各地地方规定中，发包人对其已支付的工程价款也应承担一定的举证责任：

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第19条的规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定：“实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。”

安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条规定：“实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。”

五

发包人应对实际施工人承担的责任范围

《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第三款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即，发包人与承包人之间工程款未结清且缺乏书面证据证明发包人为结清工程款做出足够努力时，发包人应在“欠付工程价款范围内”承担责任。该款对发包人承担责任的范围进行了限定，能够尽可能地保证实际施工人的合法权益，同时也一定程度上降低了发包人面对“未知实际施工人”无限追偿之风险。

在司法实践中，如何认定发包人是否及何为“欠付工程款”至关重要。但目前并没有明确的法律规定，以下两个最高法的案例为我们提供了一定的思路：

最高法（2014）民申字第1132号“甘肃民盛房地产开发有限公司与甘肃利兴建筑工程有限公司、张学才等159人劳务合同纠纷案”中，最高法认为，即便民盛公司提供了其支付工程款项的证据，但未就涉案工程进行最终结算，不能证明其不欠付工程款，根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定判决其在欠付工程款范围内对原告承担支付工程款的责任。本案将结算作为认定是否“欠付”工程款的标准，即便确实具有支付工程款项的证据，在未结算的情况下，最高法也未认定被告已付清工程款项。

最高法（2014）民申字第1407号“昆明元鼎建设发展有限公司与吴锋、上海遂达建筑装饰工程有限公司、上海隧道工程股份有限公司、方平建设工程施工合同纠纷案”中，最高法认为，部分工程实际施工人所主张的工程款属于整个涉案工程欠付工程款的范围，人民法院可以判令发包人在欠付全部工程款范围内支付部分实际施工人工程款。本案将“欠付工程款”的认定扩大至“全部欠付工程款”范围内，更有效地对实际施工人的合法权益进行保护。

综述全文，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二、三款是一个在限制条件下作为例外适用的规定，在有限的条件下突破合同的相对性原则，兼顾社会交易自由秩序之稳定及实际施工人的合法权益。当然，此两者之间如何更好地平衡仍众说纷纭，等待长远司法实践的探索。

声明：余安怡，中山大学法学院学生，在广东金桥百信律师事务所实习期间，参与了本文的材料收集、案例检索、内容编辑等工作。