一 基本案情
（一）当事人和代理人基本情况
上诉人：AY公司
委托代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师
陈文婷，广东金桥百信律师事务所律师
被上诉人：某某知识产权局
（二）案件基本情况
AY公司战略性决定在资本投资、金融评估、金融服务等行业布局，在第36类相关服务上向某某知识产权局申请注册“AY”商标，申请号为“2071××××”，商标局认为该商标与BS公司在类似服务项已注册的第334××××号“五星AY”商标近似，驳回AY公司在资本投资、金融评估、金融服务灯服务项上使用“AY”商标的注册申请，AY公司向商标评审委员会提起驳回复审，商标评审委员会经过复审，作出了申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回的决定，AY公司遂向某某知识产权法院提起行政诉讼，但是某某知识产权法院还是驳回了AY公司的诉讼请求，维持商标评审委员会的驳回复审决定，本案进入二审程序。
（三）争议焦点
诉争商标是否违反《商标法》第三十条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”的规定。
二 各方意见
上诉人AY公司认为：（一）诉争商标“AY”与第334××××号引证商标“五星AY”不构成使用在类似服务上的近似商标。其一，在整体上来看，诉争商标“AY”与引证商标“五星AY”，存在明显区别；其二，AY公司的第194××××号“AY及图”商标早已成为驰名商标以及第623××××号“AY”商标为某某省著名商标，此外，AY公司是国内知名企业，其字号为“AY”，能够与上诉人一一对应起来，其区分商品或服务来源的功能得以增强，能够进一步与“五星AY”区别开来，不会导致消费者混淆。
（二）引证商标“五星AY”已经因三年不使用被商标局撤销，尽管目前处于撤三复审程序中，但引证商标是否合法有效处于效力待定，本案的审理应当中止。
被上诉人某某知识产权局认为：申请商标“AY”完整的包含于引证商标“五星AY”之中，在汉字构成、呼叫上相近，已构成近似标识，两商标共同使用在同一种或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，违反了《商标法》第三十条的规定。
三 审理结果及理由
某某市高级人民法院判决：一、撤销某某知识产权法院（2018）某××行初××××号行政判决书；二、撤销原某某工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2018］第××××号《关于第2071××××号“AY”商标驳回复审决定书》；三、某某知识产权局就AY公司针对第2071××××号“AY”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
某某市高级人民法院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，原审法院和商标评审委员会认定诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标虽无不当。但是，在二审诉讼期间，引证商标在全部核定使用服务上被撤销注册，专用权终止。该事实导致诉争商标是否应予初步审定的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在指定的复审服务上的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。
四 办案体会
诉争商标是否能够予以核准，引证商标的合法有效状态是关键因素，如果引证商标最终因三年不使用被撤销，诉争商标就能够予以核准，但是在本案一审程序中，引证商标虽然被撤销，但BS公司提出了复审，一审法院并没有因引证商标被撤销而认为诉争商标可以核准注册，也没有因为引证商标的状态处于效力待定而中止本案审理。这与商标侵权诉讼的程序有些不同，在商标侵权诉讼程序中，如果权利商标被撤销但尚未公告的情况下，法院几乎作出驳回起诉的裁定。但在商标确权案件中，法院往往注重的是引证商标的法律状态，如果引证商标即使被撤销，但尚未公告的情况下，法院仍然会认为引证商标为有效商标，而且不会因为引证商标的状态处于效力待定而中止案件的审理。这种情况下，作为代理律师，一方面需要在程序上提出中止审理的请求，另一方面，积极与审理法官进行沟通，合理表达诉求，争取法官的理解，即使在不中止案件的情况下，也要尽可能地在审限范围内等待引证商标的被撤销状态的公告再作出判决。
