建设工程阴阳合同、转包、违法分包法律问题律师风险提示
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金桥百信建设工程法律部部门律师合照
建设工程周期长，投资大，涉及法律关系复杂，一项工程在立项、招投标、合同签署、施工、竣工验收、结算等各环节都蕴藏着诸多法律风险。建设工程中的阴阳合同问题，转包问题，以及违法分包问题在实践中都是十分常见的，本律师将通过司法案例，归纳法院在上述案件审理中的裁判思路，以期为建设单位、施工企业规避相关法律风险提供专业指引。
一
在阴阳合同均无效的情况下应如何结算工程款
案例分析一
A房地产开发公司将其开发的某小区住宅楼工程进行公开招标，招投标前A房地产开发公司与B建筑工程公司先行就合同的实质性内容进行了谈判，2014年3月，双方就谈判内容订立了《某小区住宅楼建设工程施工合同》。后B建筑工程公司在公开招标中中标，并于2014年8月与A房地产开发公司订立了中标合同，该中标合同对工程项目性质、工程工期、工程质量、工程价款、支付方式及违约责任均作了详细的约定，并将中标合同向相关建设行政主管部门进行了备案。2015年底该工程竣工并验收合格。但双方对于用哪一份合同作为工程款结算的依据存在争议，2016年3月，B建筑工程公司诉至法院。本案审理过程中，A房地产开发公司认为，应按标前合同支付工程款，理由是标前合同是双方真实意思表示，且已经实际履行，而中标合同只是作为备案用途，不能用于工程结算。而B建筑工程公司认为，应按中标合同支付工程款，理由是中标合同是按照招投标文件的规定签订的,且已向有关部门备案，应作为结算依据。法院认定，因A房地产开发公司与B建筑工程公司违反招投标法的强制性规定，涉嫌串标，故标前合同和中标合同均认定无效，双方当事人应按实际履行的合同结算工程款。
【律师风险提示1】在建设工程领域中，存在大量的“阴阳合同”，又称“黑白合同”，是指当事人就同一标的工程签订二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常“阳合同”是指发包方与承包方按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。“阴合同”则是承包方与发包方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未履行规定的招投标程序，且该合同未在建设工程行政管理部门备案。
本案中，B建筑工程公司认为，中标合同已向有关部门备案，应作为结算依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但适用本条规定的前提是备案的中标合同为有效合同。而本案中，A房地产开发公司与B建筑工程公司在招投标前已经对招投标项目的实质性内容达成一致，构成恶意串标，并且签订了标前合同（阴合同），后又违法进行招投标并另行订立中标合同（阳合同），这一行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定，因此中标无效，从而必然导致因此签订的标前合同和中标合同均无效。故本案并不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定。因此，标前合同（阴合同）与备案的中标合同（阳合同）均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效时，应按照当事人实际履行的建设工程合同结算工程价款。
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二
名为内部承包，实为转包、挂靠的认定标准
【律师风险提示2】如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠。
【律师风险提示3】近些年来产生了大量以合作、联营、内部个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给他人施工的违法情形。该种情形下，对于转包行为的认定，关键从以下两个方面把握：第一，承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工。第二，合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质，或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，仍然以承包人名义对外的，对合作、联营方应认定存在挂靠行为，对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。
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三
违法分包的具体情形
案例分析二
仕龙公司与余某某、某住建局建设工程施工合同纠纷
某住建局与仕龙公司签订《建设工程施工合同》，将某县城市生活垃圾处理厂一期工程即垃圾坝、库区等土石方工程发包给仕龙公司，此后，仕龙公司通过黑某某与余某某签订《工程施工合同》，将所承包的工程交由没有建筑资质的余某某个人组织施工，黑某某的行为应视为是仕龙公司的行为，因此，仕龙公司与余某某之间实际存在工程违法分包的关系，仕龙公司与余某某签订的《工程施工合同》无效，但余某某请求仕龙公司支付工程款的诉讼请求应予支持。
【律师风险提示4】《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用条款第3.5.1条同样对分包作了如下规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。
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案例分析三
黄某某、林某某与江西通威公司、泉三高速公路公司建设工程分包合同纠纷案
建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，江西通威公司与黄某某先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征。因工程分包合同是承包人将其承包的部分工程交给第三人完成，因此，承包人需要对第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人与第三人约定承包人提供部分材料设备。江西通威公司以其提供材料设备、施工管理为由，主张本案所涉合同为劳务分包合同，应认定有效，缺乏事实及法律依据。
【律师风险提示5】转包和分包界限比较模糊，《合同法》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定转包是以全部建设工程为标的，但如果包括主体在内的大部分工程以分包形式承包，收取管理费而不进行实质管理的，应认定为转包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条第二款规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。因此区分转包和分包，主要把握承包人对分包工程是否进行管理和控制，以及建设工程项目的转让程度如何。
【律师风险提示6】实践当中，应当注意以下几个方面：
1.采取收缴非法所得的对象是进行分包、转包的承包人，收缴的非法所得是承包人因违法分包、转包取得的利益。
2.非法所得应当限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。
3.根据法律授权，有关行政主管部门具有收缴非法所得的职权，在具体案件当中，应当避免重复处罚，在行政主管部门已经做出收缴处罚的情况下，人民法院不宜再做出收缴决定。
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对于建设、施工企业而言，做好招标投标、合同签署、施工等环节的法律风险防控，往往能为其避免巨大的损失，因而无论是建设单位，还是施工企业，都有必要聘请建设工程领域的专业律师为其保驾护航。
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金桥百信建设工程法律部
部门简介
广东金桥百信律师事务所建设工程法律部（简称金桥建工部）系本所最核心的专业部门之一，主要为建设工程领域提供全方位全流程的专业法律服务。目前，部门共有资深律师30余名，其中法学教授6名、副教授4名、 商事仲裁员16名。部门精英荟萃，擅长团队协作，通过深度研讨、模拟庭审、专家论证等多种方式，切实有效处理建设工程领域重大疑难法律事务，以实现客户权益最大化。
金桥建工部服务范围涵盖土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程等各类建设工程领域，能够为建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位等在建设工程全流程中的各类法律事务提供专业法律服务和ー站式解决方案。
具体法律服务事项包括但不限于：
?为各类重大疑难建设工程案件出具专家意见书
?建设工程各类纠纷案件仲裁与诉讼服务
?建设工程招投标中的法律服务（异议投诉、行政复议和行政诉讼）
?建设工程发包、承包及分包事项法律服务
?建设工程各类合同文件的起草、审核和项目谈判
?建设工程各类合同履行中的法律风险防控及项目施工管理
?建设工程竣工验收、交付使用和质量保修环节法律把控
?建设工程设计变更、増加工程、签证结算、索赔与反索赔
?代为催收工程款、建筑材料款等
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