网络服务提供者常见法律风险及防范（贰）

依据《中华人民共和国网络安全法》、《互联网信息服务管理办法(2011修订)》等规定，网络服务提供者应当履行网络安全管理义务，必须采取切实有效预防、识别和应急处置措施，对其服务对象的违法行为能够采取管理手段，否则将有可能受到监管部门追究，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的，将可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。对于网络服务提供者未落实个人信息保护措施，符合刑法第二百八十六条之一规定的，也可能构成此罪。

当遭遇著作权人主张网络服务提供者侵害其信息网络传播权时，如网络服务提供者以其提供网络服务为由进行抗辩的，则网络服务提供者应就其提供网服务的事实进行证明，否则将承担举证不能的后果。在广州神马移动信息科技有限公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷审判监督一案中，上海市高级人民法院认为“网络服务提供者若抗辩其不构成侵权的，则需要举证其采用的具体技术手段来证明其仅提供链接等网络服务。”“神马公司提供的司法鉴定意见书虽然测试分析了“神马搜索”的小说目录、网页框架信息、小说部分章节内容的来源服务器，但神马公司提供的证据不能解释通过“神马搜索”中小说界面标注的第三方网址无法观看相应小说内容、“神马搜索”页面内容与第三方网站页面内容不一致等情况，对于第三方网站小说收费章节的提供方式亦未予以证明。故在案证据不能证明神马公司提供的网络服务的具体方式，原审法院据此认定神马公司实施了未经授权提供涉案作品的侵权行为，并无不当，本院予以认同。”[4]

在阿里云计算有限公司与上海芮石信息科技有限公司、深圳宜搜天下科技股份有限公司、北京搜狐互联网信息服务有限公司商业诋毁纠纷一审案件中，广东省深圳市福田区人民法院认为被告宜搜公司系提供网络搜索服务，被告搜狐公司系提供信息储存空间服务，两者均为网络服务提供商。被告宜搜公司、搜狐公司在接到涉嫌侵权的通知时已及时采取删除、断开链接的措施，亦无证据证明其知道或应当知道被告芮石公司利用其网络服务实施侵权行为，故被告宜搜公司、搜狐公司与被告芮石公司不构成共同侵权或者帮助侵权。[5]网络服务提供者在证明自身提供服务的具体方式后，及时采取删除、断开链接的措施，则不承担侵权责任。

网络服务提供者在侵权行为中的过错包括对网络用户侵害信息网络传播权行为“明知”或者“应知”，明知容易判断，“应知”则需要结合相关因素进行认定，包括网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，其传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度，是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等，是否积极采取了预防侵权的合理措施，是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应，是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施等方面的因素，来认定网络服务提供者对其网络用户侵害权利人信息网络传播权是否应知。[6]因此，网络服务提供者虽然没有对侵权行为进行主动审查的义务，但是在经营活动中对相关侵权行为尤其是著作权侵权行为应具有注意义务。网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，还可能被认为其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。

网络服务提供者在收到通知人的通知后，对于通知内容是否符合要求进行审查并提出要求是合理的不能因此认定其没有履行注意义务。在贵州蓓俪芙生物科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司等网络侵权责任纠纷一审案中，北京市互联网法院认为在文章真实性与否将涉及消费者知情权及社会公众利益的情况下，腾讯公司接到原告不符合法定条件的侵权通知书后谨慎处理，及时反馈文章评估情况要求其提供初步证明材料的做法是合理的，已经尽到了合理注意义务，不存在任何过错，符合《信息网络传播权保护条例》中规定的“避风港”原则，不应承担任何责任。[7]该意见兼顾了权利人、网络服务提供者和社会公众的利益，体现了利益平衡精神。

通知应具备合法形式，网络服务提供者对不具备合法形式的通知未采取删除措施的可以免责。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定通知内容包括“通知人的姓名（名称）和联系方式、要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息、通知人要求删除相关信息的理由。”《信息网络传播权保护条例(2013修订)》规定的通知内容包括“权利人的姓名（名称）、联系方式和地址、要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。”《电子商务法》中进一步明确“通知应当包括构成侵权的初步证据”。书面通知可以采取书信、传真、电子邮件等方式。需要注意的是，虽然权利人事先没有向网络服务提供者专门发送通知而是直接起诉，网络服务提供者在收到起诉状后能够详尽了解到相关情况的，也视为接到了通知。比如在衡阳县关市镇黄龙村廖家村民小组与宁忠立、宁忠元网络侵权责任纠纷一审民事判决书中法院认为本案中被告高德公司称未收到原告的有效通知，其不存在删除义务。本院认为，被告高德公司收到了本院邮寄的起诉状副本及本院的应诉通知书等相关法律文书，起诉状副本中诉讼请求及事实与理由部分的相关内容足以准确定位侵权内容的相关信息，原告的起诉状副本应为有效通知，故本院对被告高德公司辩称其没有收到有效通知的答辩意见不予采信.[8]

实践中很多网络服务提供者收到通知后出于风险考量一般都直接采取删除措施，在一定程度上对公众利益造成了损害。在贵州蓓俪芙生物科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司等网络侵权责任纠纷一审案中，北京市互联网法院认为由于案涉文章不构成侵权，因此腾讯公司、微梦创科公司作为相关网络服务提供者，亦不承担侵权责任。但是本院也注意到，本案相关网络服务提供者在贵州蓓俪芙公司起诉前后，对案涉文章删除与否的态度上均出现了根本性变化。在接到起诉状以后，腾讯公司、微梦创科公司未能坚持其首次接到投诉时的立场，不能排除囿于《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款及相关司法解释的规定，从片面减少自身诉累以及诉讼风险的角度出发，对案涉文章进行了删除。从本案效果上看，两公司行为有可能导致消费者无从通过案涉文章中的内容，了解到案涉产品的实际情况，从而影响到消费者的知情权。如果为减少诉累以及诉讼风险而让此类行为泛化，将可能妨碍社会公众通过自媒体正确、合理、充分的表达观点。[9]

平台型网络服务提供者被依法赋予了更大责任，需要履行对平台内经营者的管理义务。此时，网络平台经营者要考虑的风险还包括平台内经营者的法律风险，因为两者的责任通常是连带的。如《电子商务法》要求平台经营者对平台内经营者履行监管责任，必要时对其采取处置措施，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》要求网络餐饮服务第三方平台提供者应当建立并执行入网餐饮服务提供者审查登记、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全事故处置等制度等均体现了平台型网络服务提供者承担的义务不同于一般网络服务提供者。

网络服务提供者还要注意对使用其平台的特定类型用户身份应进行验证。比如《中华人民共和国慈善法》规定广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商，应当对利用其平台开展公开募捐的慈善组织的登记证书、公开募捐资格证书进行验证。未履行验证义务的，由其主管部门予以警告，责令限期改正；逾期不改正的，予以通报批评。《互联网域名管理办法》明确了域名注册管理机构、注册服务机构违法开展域名注册服务、未对域名注册信息的真实性进行核验、为违法网络服务提供域名跳转等违法行为的处罚措施。

网络服务提供者有依法配合有关机关的义务。比如《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第五条互联网法院审理案件所需涉案数据，电子商务平台经营者、网络服务提供商、相关国家机关应当提供，并有序接入诉讼平台，由互联网法院在线核实、实时固定、安全管理。《刑事诉讼法》第一百三十七条任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。

制定全面合理的用户协议。由于网络服务提供者尤其是平台型网络服务提供者分别与用户、第三人、用户的用户等各方存在不同的权利义务关系，而平台网络服务提供者还存在对平台内用户的管理义务，需要应对行政主管部门的监管要求，也要履行对用户的承诺，履行各项重要义务，那么网络服务提供者制定全面合理的网站声明、服务协议和管理规则将十分重要。与各方权利义务的详细约定便于特定情形下双方可以依据协议处理，减轻自身责任风险，避免纠纷发生，减少讼累。需要注意的是网络服务提供者作为格式合同的提供方，应对协议协议管辖条款进行特别提示和说明，否则可能被认定约定管辖无效。

积极应对监管。高度重视行政主管部门就网络服务提供者经营问题依法采取的监管措施，积极整改，制定整改流程和制度，必要时请第三方进行整改效果评估等等。将每次整改的经验融入企业长期规章制度中，定期进行评估、检验和改进，将每次评估和改进的工作记录保存作为履行义务的证明。

重视知识产权保护与侵权预防。很多网络服务提供者由于不懂法或者为了节省成本，大量使用网络上不知道来源的非本人享有著作权的作品，增加了侵权风险。另一些网络服务提供者对于原创的作品缺乏保护意识，导致作品被他人随意使用甚至被申请著作权登记，维权时事倍功半。一方面网络服务提供者应重视自身著作权益保护，积极申请著作权登记证书，保留原创证明；另一方面要注意合理使用他人作品，减少使用权属不明的作品。

收到权利人通知后及时采取合理措施。根据司法解释网络服务提供者收到通知后采取措施是否及时、如何判定是否及时通过具体考量因素包括权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。因此，网络服务提供者应制定合理的通知删除流程，并在实践中按照时限执行，以应对相关考量和判断。

拆分不同类型业务，分散风险。网络服务提供者的商业模式有时可能涉及到混合多种不同法律性质的经营方式，而每一条业务线或者服务模式受到不同法律调整，甚至由不同的主管部门监管。这种情况下，可以尝试用以不同的法人主体来分别运营不同类型的业务线，以免因某一块业务遇到合规障碍时影响到整体业务运营和经营者的行为能力。

总之，由于网络服务提供者范围广泛，经营特点多样，很多网络服务提供者往往存在混合多种经营模式和法律性质业务的情况，此时不能仅以“网络服务提供者”身份来界定其风险责任，需要根据具体业务模式逐一区分和识别风险。由于本文篇幅所限，无法一一详尽论述，更多实务经验有待同行宝贵经验的总结，谨以此文与同行商榷交流。